Despido colectivo encubierto y los umbrales en despidos colectivos

12 Nov Despido colectivo encubierto y los umbrales en despidos colectivos

1.- ¿Qué es el despido colectivo encubierto?

En nuestro país, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

Cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir el procedimiento de despido colectivo, la empresa realice extinciones objetivas en un número inferior a los umbrales establecidos legalmente y sin que concurran causas nuevas, estas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto

A esta práctica se le denomina “despido colectivo encubierto”, pues la empresa procede a reestructurar su plantilla, eludiendo la realización de un expediente de regulación de empleo, al que la ley le obliga.

Es decir que, aunque el artículo 51,1 ET, establece determinados umbrales, superados los cuáles se obliga a la empresa a articular el mecanismo de los expedientes de regulación de empleo, en ocasiones la empresa opta por realizar diversas extinciones individuales, relativamente cercanas en el tiempo para eludir dicha predicción.

2.- La regla del compás en el despido colectivo encubierto

La reciente sentencia del TJUE de 11 de Noviembre de 2020. (asunto C 300/19), ha incrementado y potenciado la anterior predicción legal.

Anteriormente la jurisprudencia española entendía que para el cómputo del periodo de 90 días naturales, el día del despido constituía tanto la fecha final del plazo para las extinciones contractuales acordadas en ese día, como la fecha inicial para el cómputo del período de los 90 días siguientes.

A título de ejemplo, supongamos que una empresa de menos de 100 trabajadores procede a realizar determinados despidos.

El artículo 51,1 ET establece la obligación de realizar un ERE cuando se proceda al despido de:

1. a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores

En los meses de Octubre a Diciembre (90 días), la empresa despide a 9 trabajadores el 1 de Noviembre.

La empresa, despide a dos trabajadores más, el siguiente periodo de 90 días, en concreto el 1 de Febrero.

De acuerdo a la anterior interpretación anterior de nuestros Tribunales, los despidos impugnados por los trabajadores despedidos en el mes de Noviembre, reclamando en acción por despido colectivo, no prosperarían, al no haber producido la empresa a extinguir contratos en los 90 días previos al trimestre de Octubre a Diciembre.(Julio a Septiembre).

La referida sentencia del TJUE introduce la “regla del compás” que establece que el cómputo de 90 días naturales ha de valorarse, tanto antes como después de los despidos.

Por tanto, la empresa, deberá analizar el número de despidos realizados en los 90 días anteriores a la fecha del despido, así como el número de despidos que prevea realizar en los 90 días posteriores a esa misma fecha, bajo el riesgo de incurrir en fraude de ley, y en la nulidad de los despidos.

3.- ¿Qué extinciones computan, y cuáles no?

A efectos de determinar dichos umbrales la empresa, debe analizar de manera pormenorizada, qué extinciones pueden o no computar, a efectos de respetar, los indicados umbrales

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversos supuestos, a efectos de determinar o no la inclusión en dicho cómputo, como pasamos a analizar.

Extinciones que computan:

• Despidos disciplinarios improcedentes que no respondan a causas reales disciplinarias (STSJ Valladolid, 22-9-2010  [JUR 2010, 348775] ,  SAN 4-9-2013  [AS 2013, 1966].

La empresa, acude a estas extinciones presuntamente disciplinarias, sin causa, abonando la indemnización por despido improcedente para que la extinción no compute a efectos de los umbrales.

Acreditada improcedencia, y por tanto el fraude, la consecuencia es estos despidos deben computar, aplicándose el efecto contrario que se pretendía.

Es una práctica muy común, pues los trabajadores al ser indemnizados por el máximo legal, acostumbran a no reclamar, siendo preciso un fallo judicial que acredite tal circunstancia.

• Extinciones objetivas basadas en causas económicas, organizativas, productivas y técnicas, reconocidas o calificadas como improcedentes ( SSTS 25-11-2013  [RJ 2014, 36  y  26-11-2013  [RJ 2014, 1219] ).
• Extinciones de los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por amortización de la plaza así como la extinción de los calificados como indefinidos no fijos (STS 24-6-2014  [RJ 2014, 4380] ).
• Extinción de contratos temporales celebrados en fraude de ley calificados como improcedentes ( STSJ Galicia 7-3-2013  [AS 2013, 942]  y  STSJ Castilla y León, Valladolid 10-4-2013  [AS 2013, 1717 ]).

Es preciso en este supuesto que exista demanda individual y sentencia que reconozca la improcedencia de los mismos, no basta considerarlo o alegarlo en la impugnación colectiva.

• Extinciones de contratos por vía del art. 50 a) ET cuando deriven de una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador ( STJUE 11-11-2015  [TJCE 2015, 245] ).

Extinciones que no computan:

• La extinción del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio determinados.
• Despidos disciplinarios no impugnados, que no constituyan fraude de ley.
• la extinción por las causas válidamente pactadas en el contrato ( art. 49.1   ET).
• La extinción por causas objetivas por ineptitud, por falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, o por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes ( art. 52.a, b y d   ET).
• El desistimiento durante el período de prueba. Si bien puede no ser un tema pacífico.
• La extinción por mutuo acuerdo o las bajas voluntarias

No se incluyen las bajas incentivadas o que tengan como contraprestación la indemnización empresarial.

• La extinción por dimisión del trabajador.
• Resolución causal por incumplimientos empresariales del artículo 50 ET, fuera del supuesto de modificación sustancial
• Las extinciones por fuerza mayor, muerte, jubilación o incapacidad del
• La muerte del trabajador o de su invalidez en sus modalidades de total, absoluta o gran invalidez ( STSJ Valenciana, 3-12-2002   [AS 2003, 2674]) .
• Los ceses producidos por causa de traslado.
• Los ceses producidos por modificación sustancial (horario, funciones). Artículo 41 ET.

Por tanto, es clave a la hora de impugnar las extinciones que haya podido realizar la empresa, el determinar si ha existido una posible superación de umbrales.

El quebranto de estos umbrales implicará la NULIDAD de los despidos con la obligación de readmisión y abono de salarios, y no la improcedencia (derecho a indemnización máxima por ley).

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