Prioridad de permanencia en los despidos colectivos

27 Jan Prioridad de permanencia en los despidos colectivos

La prioridad de permanencia en los despidos colectivos es un tema que, como abogados laboralistas especialistas en despidos colectivos, se nos plantea recurrente, por lo que vamos a entrar en detalles en este artículo.

Con carácter general, en los expedientes de regulación de empleo, la empresa, tiene cierta discrecionalidad a la hora de decidir, a qué trabajadores afecta; es decir, a qué trabajadores elige despedir, y a qué trabajadores no.

Por tanto, acreditadas las causas del despido colectivo, la empresa no debe sujetarse -en la elección de los contratos a extinguir (siempre que no concurran otras causas discriminatorias o móviles en relación a los trabajadores elegidos para la extinción de su contrato), más que algunas limitaciones legales que pasamos a describir.

1.- La Prioridad de permanencia en los despidos colectivos de los representantes de los trabajadores.

El artículo 68 del Estatuto de los trabajadores establece la prioridad de permanencia en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas y productivas a:

1. Miembros del Comité de empresa y delegados de personal (representantes de los trabajadores).
2. Delegados sindicales.
3. Delegados de prevención. (artículo 35 LPRL y 37 Ley Prevención riesgos Laborales.)

En particular, sobre los delegados de prevención dispone el Artículo 37 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales que

“Lo previsto en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores en materia de garantías será de aplicación a los Delegados de Prevención en su condición de representantes de los trabajadores.”

En cualquier caso, esta prioridad no es absoluta, sino que se refiere a trabajadores del mismo grupo profesional o categoría, pero no respecto a otros empleados de la empresa, con distinta categoría, de otros departamentos…

1. ejemplo, imaginemos que una empresa prescinde de todos los trabajadores de su almacén (mozos, toreros), y el delegado pertenece a esa esa sección.

Evidentemente, el delegado tiene prioridad de permanencia frente al resto de esos trabajadores, pero si se prescinde de todos ellos, no tiene prioridad de permanencia sobre otros trabajadores de la empresa, p.ej. administrativos de otra área, de contabilidad, o p. ej.  del jefe de almacén, al que se ha recolocado como jefe de distribución, y continua en la empresa.

De igual manera, la prioridad de permanencia NO operaría si para la permanencia del representante de los trabajadores fuera necesaria una modificación sustancial de sus funciones, y SÍ operaría en el caso de que la modificación de sus funciones, fueran de carácter no sustancial..

En este sentido, la sentencia de la Sala TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S de 6 de Mayo de 2003Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio – Nº de Recurso: 7034/1998.

“Sin embargo, dicha preferencia no sólo puede estimarse concurrente, como sostienen las partes demandadas, cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional. Antes bien, ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función.

No cabe descartar, dada la prevalencia como derecho fundamental de la libertad sindical, que el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes”

2.- Prioridad de permanencia de trabajadoras embarazadas o con reducción de jornada.

El artículo 53 del Estatuto de los Trabadores, regula una protección específica para las trabajadoras embarazadas, o personas trabajadoras con reducción de jornada:

“Para considerarse procedente, deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida “

Por tanto, no es que tengan prioridad de permanencia absoluta, pero si superior al resto de trabajadores, dado que la empresa tiene que acreditar que existe una causa extintiva que justifique el despido de esa persona específica, por lo que en general, p.ej tendrá prioridad sobre sus compañeras no embarazadas o en reducción de jornada que presten idénticos servicios.

Se ha de tener en cuenta que si la justificación no es suficiente el despido puede ser Nulo, y por tanto para evitar dicha consecuencia en la práctica, salvo casos muy claros, se constituye de facto, en una prioridad de permanencia.

3.- Otras medidas que afectan a la permanencia en los despidos colectivos o elección de unos u otros trabajadores

Asimismo, es habitual que se acuerden diversas medidas que otorgan una mayor protección a determinadas personas en la negociación del expediente. Distinguiremos entre:

1.- Medidas de incentivación.

• • Los voluntarios que lo deseen podrán abandonar la empresa con la indemnización acordada. (bajas incentivadas).
  • Personas cercanas a la jubilación. P.ej a partir 58 años.

2.- De protección.

• • Personas con discapacidad.
  • Trabajadores con cargas familiares. P.ej madre soltera, familia numerosa.
  • Cuando dos de los trabajadores estén casados o sean pareja de hecho no se extinguirá el contrato de ambos
  • Mayores de 45 años. Mayor rendimiento de trabajo a través de parámetros internos. (auditoría).

En relación a las descritas prioridades de permanencia pactadas en la negociación o convenio colectivo el artículo 124.13 LRJS establece la consecuencia de su incumplimiento.

“También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia”

 Algunos ejemplos de aplicación del anterior precepto son los siguientes, si bien podemos encontrar supuestos de declaración de nulidad y de improcedencia, según cada supuesto:

1.- Sentencia del TSJ Principado de Asturias, Sala de lo Social, S de 31 de Octubre de 2013. Ponente: Prado Fernández, Francisco José de – Nº de Sentencia: 2078/2013 – Nº de Recurso: 1755/2013.

En la sentencia, se declara la nulidad por no respetar la prioridad de permanencia de un trabajador con “cargas familiares”. El trabajador tenia un hijo a cargo y fue despedido permaneciendo en la empresa otros trabajadores sin hijos.

2.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2014.

En este supuesto se determina la improcedencia y no la nulidad al distinguir el Tribunal la infracción de los criterios de selección de un Ere, de las personas con prioridad de permanencia, bajo la siguiente argumentación

“En efecto, entiende esta Sala que no cabe confundir los criterios de selección del personal afectado por un despido colectivo con las prioridades de permanencia a que se refiere el artículo 124.13 LRJS , cuyo incumplimiento determina, ciertamente, la nulidad del despido.

 Decisión también tomada en Pleno no jurisdiccional y ya plasmada en nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2014 Rec. 368/14 . En esta Sentencia se razonó al respecto, en argumentos que también ahora hacemos nuestros, como sigue: “() La sentencia objeto de Recurso reseña elart. 124.13, de la LRJS , para declarar dicha nulidad, cita que efectúa tras concluir que “la empresa ha vulnerado las reglas de prioridad o preferencia en la permanencia”.

La utilización de esos términos es efectivamente errónea, pues como afirma la empleadora se están confundiendo dos conceptos y/o situaciones distintas. Las reglas de “prioridad de permanencia”, por seguir la terminología del art. 51.5, del ET y art. 13, del RD 1283/2012 , tienen un carácter absoluto, y aunque normalmente solo suelen afectar a los representantes de los trabajadores y aquellos otros que disfruten de similares garantías, y sin perjuicio de un pacto que afecte a otros colectivos y con iguales consecuencias.

 Sin embargo, nada tienen que ver con los criterios establecidos “para la designación de los trabajadores afectados por el despido”, en este caso de acuerdo al art. 52.e), de ese mismo Texto, y art. 3.1.e), del RD ya mencionado.

En ese orden de cosas y sin entrar en especificidades, un despido colectivo parcial no puede afectar a los que disponen del derecho prioritario de permanencia, so pena de nulidad. Por el contrario, los que no disfrutan del mismo pueden llegar a estar insertos en los criterios extintivos preestablecidos, y únicamente en el supuesto que tal inclusión no sea ajustada a derecho, es cuando se declarará como injustificada/improcedente; cual es el supuesto que nos ocupa ( )”.

Si necesita más información sobre las particularidades del despido colectivo no dude en visitar nuestra guía.